Por Luiz Moreira | Via Brasil 247

A judicialização da Política alcançou patamares alarmantes no Brasil. Sob o argumento de que vivemos em um país com alarmantes índices de corrupção, o sistema de justiça passou a tutelar todas as áreas, interferindo em políticas públicas, imiscuindo-se no mérito do ato administrativo, desbordando de suas competências para envolver-se com assuntos que foram tradicionalmente conjugados conforme uma organização horizontal do poder, violando assim a autonomia dos poderes políticos, tudo submetendo ao jurídico. Essa tentativa de colonização do mundo da vida pelo jurídico se realiza mediante um alargamento do espectro argumentativo, desligando a argumentação jurídica de qualquer vinculação à lei, possibilitando assim que setores do Ministério Público e do Judiciário possam impor seu arbítrio.

I – Os tribunais e a democracia

No modelo que ora se apresenta, a legitimidade da democracia decorre dos tribunais constitucionais. Conforme esse modelo, não apenas ocorre a judicialização da política, mas sua conseqüente criminalização, chegando-se à conclusão segundo a qual a democracia emana do direito. Esse quadro teórico contraria todo o projeto libertário contido na modernidade.

O sentido da modernidade é o expresso por Newton, na física, e por Kant, na filosofia, ou seja, estabelece-se com a elevação da crise à estrutura racional, tanto no patamar teórico, como no prático.

É isso que levou Henrique Lima Vaz a afirmar que na modernidade a racionalidade nomotética é substituída pela hipotética. Essa mesma questão é respondida de modo muito perspicaz por Napoleão Bonaparte ao afirmar que o mundo moderno surge quando a tragédia grega é substituída pela política. Não havendo mais oráculos para consultar, nem sacralidades donde se deduzem respostas, as decisões passam a ser dos cidadãos que, associadamente, são plenipotenciários.

Não se trata de simples separação do poder em esferas autônomas, conforme uma organização horizontal, mas de estabelecer uma verticalidade, com a qual o exercício funcional do poder se submete à soberania popular. Para ser legítimo o Estado se submete ao poder dos cidadãos, estabelecendo-se o que se chama soberania popular, com a qual aos poderes políticos compete a direção dos negócios estatais. Portanto, não havendo Estado legítimo sem democracia é o governo que asperge legitimidade às manifestações estatais.

Kelsen propõe a adoção de tribunais constitucionais num contexto europeu entre as duas grandes guerras. Vivia-se a quebra de paradigmas hermenêuticos, sobretudo com a entronização do particular sobre o universal.

Essa perspectiva gera a insuscetibilidade de submissão de uma interpretação a outra, mas também garante que não haja supremacia cultural de um país sobre outro, o que se institucionalizava com a supremacia parlamentar, vez que cabia aos parlamentos a representação das distintas visões de mundo. Daí a máxima segundo a qual “cada cabeça uma sentença”. Festeja-se com isso a diversidade cultural e um grau razoável de autonomia da sociedade civil ante o Estado.

Ora, os tribunais constitucionais logram institucionalização por intermédio de um ato político decorrente da vitória norte-americana na segunda grande guerra. A fim de esmagar a diversidade cultural, as distintas visões de mundo e a submeter a todos a uma mesma orientação, passada a guerra os Estados Unidos impuseram aos vencidos a adoção de tribunais constitucionais.

O exemplo alemão é marcante. Sem eleições e tampouco sem democracia foi outorgada uma Lei Fundamental e criado o tribunal constitucional na Alemanha. Como compatibilizar a existência de um tribunal dito constitucional se não há Constituição? A resposta é simples: o exercício funcional do poder pode perfeitamente ser jurídico sem ser democrático.

Se o modelo dos tribunais constitucionais é imposto à Europa como conseqüência aos regimes totalitários, houve algo profundamente nazista que sobreviveu à guerra. Trata-se daquilo presente nas cartas do ministro da Justiça do Reich destinadas aos juízes alemães: o apelo ao contorno às leis, às suas prescrições e sua conseqüente substituição pela concreção dos ideais nazistas que deveriam ser operada pelos juízes.

O que se pretendeu com isso? Estabelecer o primado da interpretação judicial sobre a lei. O propósito é claro: trata-se de conferir à interpretação realizada pelo Judiciário supremacia política, operada por uma argumentação sem peias, pela qual ao magistrado é conferido o papel de oráculo. Ou seja, a interpretação dos juízes passa a desconsiderar o direito, fazendo com que a vontade de juízes e de promotores prepondere, em cenário em que as leis são permanentemente desconsideradas.

Temas dos mais candentes nas democracias são o exercício legítimo do poder e o modo que se realiza sua contenção. Estabelecem-se assim uma estrutura majoritária (a política) e uma contra majoritária (a judiciária). Desse modo, as democracias têm uma organização horizontal do poder pela qual direitos são reconhecidos pelos poderes políticos e defendidos pelo sistema de justiça. Há assim uma tarefa positiva e outra, de contenção.

Essa estrutura horizontal é apenas um modo de estruturação do poder. A questão democrática se insere na medida em que esse poder se subordina aos cidadãos, numa estrutura verticalizada. Assim, emana da democracia uma divisão de tarefas pela qual direitos são reconhecidos por uma estrutura majoritária em que as deliberações provenientes dos poderes representativos constatam as diversas e, por vezes, contraditórias manifestações de vontade. A isso se chama “soberania popular” e é esta que torna legítimo o poder estatal.

O dever de contenção é o exercido pelo sistema de justiça. Nesse sentido, a tarefa do Judiciário é a de garantir que os direitos e as garantias fundamentais sejam efetivados enquanto perdurar o marco jurídico que os instituiu.

Assim, o judiciário é, por definição, garantista. Nesta seara uma diferenciação foi introduzida, no Brasil em 1988, com as prerrogativas conferidas ao Ministério Público, pelas quais lhe cabe promover direitos. Portanto, o sistema de justiça detém uma divisão de tarefas, cabendo ao Judiciário agir conforme um padrão de inércia e ao ministério público o de promover as ações necessárias ao cumprimento das obrigações jurídicas.

Essa diferenciação é especialmente relevante em duas searas, ou seja, no direito penal e no direito tributário, pois, como se trata da defesa da liberdade e da propriedade, as funções se especializam em decorrência da exigência de as vedações estarem rigorosamente previstas no ordenamento jurídico.

Na seara penal, o Judiciário age como a instância que garante as liberdades dos cidadãos, exigindo que o acusador demonstre de forma inequívoca o que alega. Assim, a estrutura se realiza de modo dicotômico: (I) ao acusador cabe produzir o arsenal probatório apto a produzir a condenação e (II) aos cidadãos é deferida a perspectiva de defender-se com os meios que lhe estiveram ao alcance. Constrói-se, nesses casos, uma imunidade conceitual erguida para salvaguardar as liberdades do cidadão ante o poder persecutório do acusador.

Ora, como é o Estado que promove a acusação, por intermédio de um corpo de servidores constituído especificamente para este fim, o Judiciário se distancia da acusação e passa a submeter à acusação ao marco da legalidade estrita, de modo que método e instrumento de suas atuações sejam diferentes. Isso ocorre para garantir às liberdades um padrão institucional que tem, no sistema de justiça, o Judiciário como seu guardião.

É essa divisão de tarefas que propicia legitimidade ao sistema de justiça. Caso contrário, por que as decisões judiciais seriam cumpridas? Por que elas seriam respeitadas? Por que então os próprios cidadãos ou entes da sociedade civil não resolveriam por si mesmos tais conflitos?

É o reconhecimento ao desempenho de um papel garantista que confere ao Judiciário o acolhimento de suas decisões. Já o reconhecimento à atuação do ministério público se vincula à promoção das obrigações jurídicas.

Desse modo, não se atribui ao Poder Judiciário o “fazer” justiça. O que se lhe atribui é o desempenho de um papel previamente estabelecido, pelo qual “fazer justiça” significa o cumprimento correto dos procedimentos estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Portanto, fazer justiça é o desincumbir-se de uma correção procedimental.

Certamente, a legitimidade do sistema de justiça decorre de sua atuação técnica e de sua vinculação a uma ordem jurídica legítima, na qual as obrigações jurídicas são democraticamente formuladas. Justifica-se o cumprimento das obrigações jurídicas e das decisões judiciais pela expectativa de que estas sejam validamente imputáveis e que tal imputação se realize conforme uma correção procedimental não sujeita a humores, a arbitrariedades ou a imprevisibilidades.

Embora o desempenho desses papéis seja formalmente estabelecido, eles não existem para si, não são ensimesmados. Ao contrário, existem por se circunscreverem a uma autorização expressa dos cidadãos que lhe infundem legitimidade. É assim que Montesquieu se vincula a Locke, submetendo o exercício horizontal do poder à democracia, isto é, à soberania popular.

Demonstra-se, assim, que são a previsibilidade e a imputabilidade universal das obrigações que legitimam a atuação do poder judiciário e o conforma a um papel previamente delimitado. Assim, é absolutamente incompatível com o regime democrático um Judiciário que paute suas decisões por critérios extrajurídicos, conforme uma tradição aristocrática.

Cabe ao Judiciário circunscrever-se ao cumprimento de seu papel constitucional, de se distanciar da tentativa de constatar as vontades, de aplicar ao jurisdicionados os direitos e as garantias fundamentais, sendo, por isso, garantista e contra majoritário. Assim, é incompatível com as modernas exigências de justificação admitir que poderes estatais ajam segundo perspectivas arbitrárias e ensimesmadas.

II – O Poder da Assembléia Constituinte e o Poder do Parlamento

O poder que torna possível a Constituição torna possível também os Códigos e as Leis. Assim, o que distingue o poder constituinte do processo legislativo é a autorização expressa (o voto) dos cidadãos, dotando a assembléia constituinte do poder necessário para constituir todas as relações. Sua autoridade criativa repousa antes na faculdade que detêm os sujeitos de direito para criarem uma nova realidade jurídica do que em um ato fundante. Assim, os cidadão são livres e plenos de poderes para fazerem tantos atos fundadores, constituintes, quanto acharem conveniente, isto porque o ato fundador congênere do poder constituinte é tão-somente uma convenção.

Por conseguinte, são os sujeitos de direito, em ato soberano, que conferem existência e autorizam o exercício do poder constituinte. Desse modo, o poder constituinte não é sede de poder algum, detém apenas o exercício de uma faculdade que emana diretamente dos cidadãos. Não há de se falar tampouco em poder originário, porque o poder não se origina no ato fundante, nem na assembléia convocada para constituir o sistema jurídico. Origina-se dos cidadãos, por intermédio de projeto orquestrado pelos sujeitos de direito de constituir um sentido às normas e estruturá-las conforme o sentido atribuído.

A distinção entre poder constituinte e processo legislativo não remonta à origem, mas ao modo de seu exercício. Isto é, não há distinção categorial que oponha um ao outro, mas os dois processos comungam da mesma gênese.

Fundando-se no poder dos cidadãos, tanto o processo constituinte quanto o processo legislativo permitem a atualização de um poder que estrutura a liberdade e a perpetua por meio de um ordenamento conceitualmente concatenado. Interpor-se, obstruindo a passagem da estrutura da liberdade (a Constituição), à sua ordenação concatenada (o Código), seria uma das grandes armadilhas da modernidade, ao tornar indisponível à soberania popular exprimir-se por meio de um processo que se atualiza mediante um trâmite diversificado.

Assim sendo, o processo constituinte e o processo legislativo decorrem ambos da soberania popular e, como formas de exercício da representação do poder político, circunscrito apenas aos cidadãos, não se distinguem entre si, tendo por isso mesmo apenas uma diferença quantitativa, mas de modo algum uma diferença qualitativa, pois o mandato de ambos é obtido da mesma fonte, ou seja, dos cidadãos.

A transformação da assembléia constituinte em instância apartada da política resultou em uma engenharia constitucional segundo a qual a representação do poder é deslocada das instâncias que decorrem do voto para as instâncias judiciárias, pois caberia às cúpulas dos tribunais e ao ministério público garantir a efetividade da Constituição, por um lado, e por outro, em substituição à política, atribuir sentido às normas, pois mediante a interpretação constitucional fecha-se o círculo de judicialização da vida. Este círculo submete a democracia deliberativa ao processo judicial por meio de uma complementaridade entre o controle de constitucionalidade e a mutação constitucional.

Acossado por um sistema jurídico que entende o Parlamento como maculador da pureza herdada da assembléia constituinte, a sociedade vê-se alijada de formas de expressão de vontade e de representação, operada por um ativismo, do judiciário e do ministério público, que passa a ser o titular da formulação, da interpretação e da efetividade das normas, reunindo, sob seu arbítrio, as prerrogativas legislativas, judicativas e executivas. Este Estado de exceção ganha efetividade através de três passos:

Primeiro, com a judicialização da política, operada pela submissão dos poderes políticos aos tribunais e ao ministério público; segundo, com o protagonismo da justiça eleitoral, que transforma as eleições de ato político em jurídico, nas quais os candidatos são substituídos pelos juízes e promotores eleitorais; e terceiro, com a submissão da Política à técnica, mediante a dicotomia entre Estado e Governo, formulada pela blindagem das carreiras de Estado ante o resultado das urnas.

III. Democracia no Brasil: um projeto inacabado

A judicialização da política se estabelece tanto como burocratização das decisões cotidianas como com a exclusão dos que são investidos pelo voto para tomá-las. A substituição da legitimidade do sistema político pela aristocracia do sistema de justiça revela o grande paradoxo em que vivemos: prescindir da democracia numa época em que se alcança uma liberdade segmentada, seja como consumidor, como usuário ou como eleitor. Acreditando que a liberdade se realiza no conjugar das particularidades, o homem moderno foi prescindindo de sua cidadania, até o limite em que se converteu em jurisdicionado.

Há uma afirmação muitas vezes repetida e pronunciada como “mantra” pelos juristas no Brasil: “cabe ao STF errar por último”. Esse poder de errar por último blindaria suas decisões à crítica, tornando-as indisponíveis, inquestionáveis. Disso decorre outro dogma segundo o qual “decisões judiciais não se discutem, cumprem-se”. Essas posições indicam clara supremacia judicial, resultando em protagonismo do sistema de justiça sobre os poderes políticos.

Posições como essas são inconciliáveis com regimes democráticos, servindo de fundamento à confusão proposital que se faz entre Estado de Direito e Democracia ou entre Estado de Direito e Estado Democrático de Direito, como se, no caso brasileiro ou em todos os demais, as ditaduras do século XX não tivessem sido todas constitucionais, mantidas com estrita colaboração do sistema de justiça, isto é, pelo Judiciário e pelo Ministério Público.

Nesse sentido, então, é preciso desinterditar a política no Brasil. Assim, creio ser fundamental adequar o cenário institucional à democracia, estruturando os poderes segundo uma lógica vertical, conforme o princípio da soberania do povo.

Assim, é imprescindível que a política seja desinterditada e para tanto é preciso estabelecer um novo marco para as relações institucionais, de modo a oferecer saídas que não a criminalize:

(1) do direito administrativo, especificamente no que diz à caracterização da improbidade administrativa, transformando em fechado o tipo que rege a lei de improbidade;

(2) na gestão pública, relativamente ao conceito de legalidade e de moralidade, alterando o art. 37 da Constituição da República, de modo que o termo “legalidade” seja alterado para “legitimidade” e com a descrição, na lei, do que vem a ser “moralidade administrativa” e o que vem a ser “imoral” ou “ético” na administração pública; e

(3) na esfera política, aplicando a separação dos poderes à justiça eleitoral, passando a lhe caber somente o julgamento dos litígios eleitorais, com a criação de Órgão constitucional ao qual caiba criar as normas que regerão, organizarão e realizarão as eleições e os partidos políticos.