Por Marcelo Semer | Via Justificando
Não são poucos os autores que ressaltam a importância do Iluminismo para a estruturação do direito penal moderno.
Com bases fincadas no contratualismo e na separação de poderes, instrumentos essenciais para o que seria a fissura do absolutismo e a assunção da burguesia emergente, consolidou-se uma trajetória de ruptura com o direito pré-moderno, arbitrário, pessoal, violento e vingativo –ainda que fosse exagerado atribuir ao período posterior a alcunha de humanitário. Basta lembrar que a prisão se tornou desde então a peça de resistência do sistema punitivo e assim sabemos que o tratamento degradante jamais foi eliminado como se supunha.
Como bem explicou Foucault, no clássico Vigiar e Punir, os reformadores não quiseram apenas suavizar as punições, então públicas e recheadas de castigos corporais, mas também, e principalmente, torná-las mais racionais: “O direito de punir se deslocou da vingança do soberano à defesa da sociedade. Mas ele se encontra então recomposto com elementos tão fortes, que se torna quase mais temível”[1].
A tutela à propriedade, por exemplo, se expandiu com a ascensão da burguesia, enquanto a ideia primaz de subsidiariedade do direito penal, que se depreendia das mensagens de Beccaria, perdeu-se no tempo. A legalidade se incorporou na construção da dogmática, mas os positivismos que dela provieram, abriram mão do caráter libertário do conceito e o transformaram no dura lex sed lex, que tanto entusiasma os escravos da lei. Enfim, a igualdade meramente formal, base jurídica necessária para o novo modo de produção, dependente da comercialização da força de trabalho, oculta gigantescas desigualdades sociais, tal como a seletividade penal (o arbítrio submerso na racionalidade), que permite sua introdução e aplicação preferencialmente às classes subalternas.
Existem formas distintas de compreender e aplicar esse legado de dogmatismo e arbítrio, de violência e legitimação. O resultado último do nosso sistema, permeado por um controle cada vez mais rigoroso e seletivo (e rigoroso justamente porque seletivo), não pode ser analisado sem entender o papel que os juízes nele desempenham.
Entre nós, existem ainda, sobretudo, juízes que reivindicam a herança do liberalismo tradicional, concebidos na separação absoluta dos poderes e cultivados no dogmatismo. O Juiz Liberal se afirma independente do poder central e, para cumprir este mister, se arroga apolítico. Consagra a dogmática como sua fórmula gestora e não reconhece a seletividade do sistema ou as violências praticadas ao seu redor, aí incluídas as características étnicas e raciais na colheita da clientela policial -estranhas que são à realidade do direito positivo.
Apartando-se das questões políticas, deixa de lado a aplicação dos princípios constitucionais, seja porque estes não estão presentes na lei (e com isso se utilizam da legalidade contra o réu), seja porque não seriam autoaplicáveis (e, portanto, assunto para os próprios legisladores), seja porque, diante de interdisciplinariedade que evita e a compreensão social prejudicada que decorre da estreiteza do olhar normativo, mal reúne paradigmas suficientes para a aplicação dos standards.
É preciso um conteúdo considerável de negação para julgar de acordo com a confissão produzida na polícia, ignorar a atávica violência estatal e o contínuo descumprimento de normas penitenciárias. Mas o formalismo se encarrega de manter a realidade a uma distância suficientemente segura do intérprete da norma.
O Juiz Liberal apega-se à lei, portanto, de uma forma subconstitucional. A ideologia, aqui, representa o falso conhecimento, na medida em que se assume neutro diante de um direito que também reconhece objetivo, acima de qualquer indagação política ou classista. A função do Juiz LIberal é, basicamente, a de legitimação de um sistema cuja lógica e as perversões nele encontradas, jamais vê como de sua responsabilidade –embora o sejam.
Desde a emergência do Estado Social e dos novos instrumentos que a ele se agregaram, como as Constituições descritivas, o paradigma da dignidade humana, o reconhecimento do poder normativo dos princípios, os sistemas internacionais de proteção de direitos humanos, o perfil do juiz apolítico envelheceu. Sua função agora é, especialmente, a de garantidor dos direitos inscritos na Constituição –a jurisdição é inafastável, bem como a aplicação de normas de direitos humanos, que transcendem inclusive a soberania.
O Juiz Social reconhece o dogmatismo em sua tradição iluminista (ou seja, como formalização de controle, portanto de limitação do poder punitivo), mas não ignora a seletividade e, com ela, as violências inerentes ao sistema penal. Busca atenuá-las, reduzindo danos, com a aplicação dos princípios que percebe superiores e ainda vetores das regras (culpabilidade, proporcionalidade, lesividade, igualdade). Para além da legalidade, exige a violação do bem jurídico como limite do punível – e afasta deste âmbito as insignificâncias e adequações sociais.
Admite a jurisdição como uma função política e o contato com o meio social indispensável, sendo agente da preservação de sua própria cidadania.
É um juiz acima de tudo constitucional. Para fazer valer a Constituição, ancora seu ativismo na garantia de direitos fundamentais, suprindo a omissão de governos e legisladores em regulamentá-las –reage, de outra parte, à legislação draconiana e populista que transborda, com inusitada frequência, os limites do Estado Democrático.
Compreende a dimensão de sua missão contramajoritária e a perniciosa compressão punitiva da mídia. Reconhece a independência judicial, mas não a limita à relação com os demais poderes. Valoriza, sobretudo, a independência interna com a qual busca, quase sempre sem êxito, combater a perversão do controle ideológico que se impõe a partir das cúpulas, ínsito nas nomeações, promoções, remoções, designações e punições.
Desenvolve, desta forma, um papel crítico do Poder e do sistema penal, e por isso não raro é tratado como disfuncional dentro deles. Serve, enfim, de modelo da “impunidade”, para as propagandas do endurecimento penal.
Modernamente, entre nós, a composição do STF no início do século XXI, foi a Corte criminal que mais se aproximou desta figura de Juiz Social. Veja-se, por exemplo, as decisões que reconheceram a inconstitucionalidade da proibição de progressão na Lei dos Crimes Hediondos, da prisão processual como antecipação de pena, da proibição de liberdade provisória e da substituição por restritivas de direito na Lei de Tóxicos, da videoconferência, entre outras produzidas no mesmo contexto desta composição (em face de uma legislação freneticamente editada logo após e em sentido oposto à Constituição de 1988).
Mas no momento em que o exercício do poder contramajoritário se mostrou mais delicado e exigente, submetido que estava o tribunal a uma pressão midiática sem precedentes (julgamento do Mensalão), sua jurisprudência iniciou paulatinamente uma curva em sentido contrário, com destino ainda incerto.
Nos casos recentes, dentro e fora do STF, veio a lume, então, uma figura mais funcional ao momento presente, em que o enrijecimento do direito penal é lei e o grande encarceramento deixou de ser efeito colateral para se transformar em verdadeira política.
Trata-se do Juiz Neoliberal.
O juiz não se esconde mais por detrás da lei; mas a esconde em sua presença. Não é omisso nem apolítico –suas opiniões são tão importantes quanto suas ações. Seu papel não é apenas o de legitimar a aplicação intensiva do direito penal, mas sim o de promovê-la. A ideologia aqui é um programa político: o estabelecimento do estado penal.
O juiz tem voz, tem rosto e, de preferência, fama. Sua atuação não é sub-constitucional –mas supra-constitucional. A legitimação de suas atitudes reside antes na “realidade” –a histórica impunidade, o processo fadado ao insucesso, os múltiplos recursos e brechas legais dos quais o país já está cansado. É, pois, um juiz homem do seu tempo, pleno do senso comum transmitido ad nauseam pelos meios de comunicação.
Do juiz social captura o ativismo, empregado não mais para assegurar a aplicação efetiva de direitos constitucionais, e sim para ultrapassá-los em nome de uma sociedade que afirma aflita e desamparada. Substitui, assim, princípios por políticas. O que garante seu poder não é mais a independência, mas a popularidade, na adesão ao campo majoritário.
Aqui já não se trata mais de um juiz que deixa de cumprir uma função que é sua, mas o que cumpre funções que não o são.
A reunião na figura do Juiz Neoliberal da investigação e acusação retoma sem freios o caminho inquisitório, inclusive diante da condenação que volta a ser baseada fundamentalmente na extração da verdade do corpo – seja ela a confissão sem consentimento (interceptação telefônica), seja a que se estimula com vantagens processuais ou financeiras (delação premiada).
A pá de cal nesse trajeto de volta é o retorno à execração pública do réu, tarefa que agora a própria mídia se encarrega com grande proficiência –como bem explanou Rubens Casara em seu Processo Penal do Espetáculo[2].
Esse juiz do futuro, que ultrapassa os escaninhos da lei em nome da justiça, da Constituição em nome da realidade, da garantia em nome da eficiência e celeridade, e se legitima promovendo a punição ansiada pela população, é paradoxalmente, de todos, o mais compatível com o direito penal pré-moderno.
Um sinal evidente de que o neoliberalismo não é exatamente o fim da história. Apenas um andar para trás.
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Marcelo Semer é Juiz de Direito em SP e membro da Associação Juízes para Democracia.
Referências:
[1] FOUCAULT, Michel. VIGIAR E PUNIR – Nascimento da Prisão. Ed. Vozes, 42ª ed. 2014.
[2] CASARA, Rubens RR. PROCESSO PENAL DO ESPETÁCULO – Ensaios sobre o poder penal, a dogmática e autoritarismo na sociedade brasileira (especialmente, cap. I) – Empório do Direito, 2015.
