Por Antonio Escosteguy Castro e Marthius Sávio Cavalcante Lobato | Via Sul 21

O filósofo francês Jacques Rancière, em seu livro já traduzido para o português “O ódio à democracia”, (Boitempo editorial), afirma que quanto mais o governo for democrático maior a sua crise. Este é o paradoxo da democracia. Para ele “o que provoca a crise de governo democrático nada mais é que a intensidade da vida democrática”. Não por acaso que estamos vivendo uma “crise de governo” atualmente no Brasil.

Nos últimos 12 (doze) anos aprendemos na prática o que se estudava na teoria, o pleno exercício da democracia. A participação popular nas esferas institucionais de decisão foi concretizada.Houve a institucionalização das esferas públicas, permitindo toda e qualquer forma de investigação. E o paradoxo é a tentativa de privatizar as instituições públicas, tornando-as a extensão de um posicionamento egoístico.

Enfrentamos diuturnamente, em todas as esferas, a atuação do Ministério Público e do poder judiciário tendo como objetivo midiático dos procedimentos investigatórios: vazamentos de informações, antecipação de votos e comentários de casos que ainda sequer foram julgados.

Tudo sob o fundamento do exercício da democracia e da transparência. A transparência passou a ser sinônimo de democracia.

Mas, afinal, o que é transparência?

A mais recente “transparência democrática” foi o vazamento das informações da delação premiada do ex- diretor da Petrobras, Paulo Roberto Costa. No dia seguinte ao seu depoimento ocorrido por meio de delação premiada, a revista Veja, que tem se destacado como fonte de denúncia da oposição de uma “transparência democrática”, vazou, seletivamente, a informação do depoimento ecitou vários nomes ligados ao governo e aos partidos da base aliada. Não houve nenhum procedimento do Judiciário para proteger o sigilo ferido, nem há noticia de investigação sobre a autoria do vazamento.

Semana passada, novo vazamento do depoimento do mesmo acusado. Desta vez, “com autorização judicial”.

O fundamento é que o processo não é sigiloso e a “transparência democrática” do judiciário autoriza a divulgação.

No caso da delação premiada, a Lei nº 12.850/2013, em seu artigo 6º, § 2º, afirma que o “acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento”. Como direito do colaborador/delator, afirma o artigo 5º, ter seu nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados e não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito. Como sabemos a lei não é o ponto final da interpretação, é o seu início. Somente a partir do contexto da sua aplicação é que podemos interpretá-la. Neste sentido, quando a lei nº 12.850/2013, protege todas as informações prestadas através do sigilo do depoimento, tem como finalidade a proteção não só da pessoa que fez o acordo de delação premiada, como também dos que foram eventualmente citados. Isto porque, a delação coloca em risco uma rede de pessoas envolvidas que podem ser vítimas da própria delação. Logo, o vazamento do depoimento expõem os acusados, retirando-lhes o direito à vida. Como afirma Hannah Arendt, é a dignidade nua, a dignidade sem direitos. A idoneidade é ainda o bem maior a ser protegido. A exposição dos denunciados os criminaliza para a eternidade. Mas também para além da vida, está a pretensão punitiva do Estado. Pretensão esta que somente se tornará eficaz se todos os procedimentos forem devidamente observados, e ao final, a prova robusta com a sentença condenatória.

Portanto, se um procedimento de investigação está sendo realizado a partir da aplicação da Lei nº 12.850/13, da delação premiada, afirmar que o processo não está sob sigilo é, no mínimo, desconhecer a lei, para não utilizar uma expressão mais forte. O sigilo não pode ser definido sob a ótica meramente formal, apenas sobre o processo físico em que houve a delação, mas deve ser entendido sob a ótica material, sobre o que estiver vinculada à matéria da delação ao delator.

O vazamento da informação está colocando em risco o próprio procedimento investigatório, logo, a própria pretensão punitiva do Estado. Poderá gerar a sua nulidade e no mínimo, dificultar a obtenção das provas. É óbvio que quem está vazando as informações têm conhecimento deste fato. Então porque vaza as informações? Segundo o Juiz Sergio Moro, o faz para garantir a “transparência democrática” do Poder Judiciário.

Bom, agora podemos definir o que é transparência. Como sabemos, transparência é aquilo que se pode ver através de, que é evidente ou que se deixa transparecer. Para o caso concreto, é a contraposição ao sigilo das informações, o que não se oculta. Portanto, seguindo o raciocínio do Juiz Sergio Moro, o vazamento dos depoimentos ocorrerão para demonstrar que o Poder Judiciário, neste caso, não está ocultando informação, colocando-a sob sigilo, logo, é transparente. Mas, afinal, a delação premiada, por definição na lei, não é sigilosa? Sendo sigilosa, não é a mesma oculta? Pois bem, neste caso, a transparência democrática é exatamente garantir a ocultação dos depoimentos através do sigilo. O sigilo, como visto, garante tanto a eficácia da investigação como a proteção dos acusados, eis que não se pode garantir, antes das provas, que as acusações sejam verificas.

Mas, então, porque um juiz permite o vazamento da informação se a lei determina o seu sigilo?

Aqui chegamos na parte da privatização do público que mencionamos acima. Há interesses e concepções que estão acima do bem público, que é é a pretensão punitiva do Estado. Utiliza seu poder de magistrado, conquistado arduamente pela sociedade brasileira para termos a ampla democracia, para ver seu nome em standarts da imprensa.

Mas, também não é só. Este caso, vai além de um mero interesse individual. Está umbilicalmente vinculado às pré-concepções políticas daquele que vaza a informação tem do direito.

Constituição e política não podem ser debatidos isoladamente. Problemas constitucionais não podem ser considerados apenas como questões de Poder, como afirmava Ferdinand Lassalle (A essência da Constituição), muito menos problemas exclusivamente jurídicos, afastado de toda e qualquer ideologia política, como afirmava Kelsen em sua teoria pura.O direito não é neutro. São questões a um só tempo jurídicas e políticas.

Para Roberto Lyra Filho, a “neutralidade da interpretação acabacastrando o Direito e, se diz ‘eu não faço politica’, realmente já está fazendo o que nega, inclusive quando troca o Direito pela norma estatal e reduz a liberdade ao que sobra do banquete pantagruélico da dominação”[...] “O ‘neutro’ é um reacionário encabulado e não tem a coragem e a franqueza de confessar que é moço de recados da dominação que mascara”.

Fica evidente que o vazamento do depoimento tem cunho nitidamente eleitoral. Esses vazamentos colocam em risco a pretensão punitiva do Estado.O vazamento seletivo de nomes somente ligados ao governo, de partidos da base aliada e utilizado pela imprensa com nítidos fins eleitorais, expõe criminosamente a dignidade das pessoas citadas. A Súmula Vinculante nº 14 do STF, quando aprovada, o foi para proteger os atos do Estado Policial contra os cidadãos, por isso que afirma, textualmente que “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Negar o acesso aos depoimentos após terem sido entregues para a imprensa é violar a Constituição.

A transparência do Poder Judiciário somente ocorrerá quando magistratura atuar com imparcialidade. A quebra da imparcialidade acarreta a responsabilização administrativa e criminal gerando, consequentemente, o impedimento daquele que conduz o processo que, na sua essência, por lei, é sigiloso.

E apenas para não esquecermos, nenhuma literatura jurídica permite a subversão de uma ordem constitucional com a condenação sem provas e a imputação ao réu de provar sua inocência.

Este debate serve para refletirmos com Boaventura de Souza Santos que em um Estado Democrático de Direito, não se discute o acesso a justiça, mas sim, qual a justiça que queremos ter acesso.

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Antonio Escosteguy Castro é Advogado, assessor sindical e diretor da AGETRA.

Marthius Sávio Cavalcante Lobato é Advogado, professor, Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UnB.